PPP模式（Public-Private Partnership），即政府和社會資本合作，是公共基礎(chǔ)設(shè)施中的一種項目運作模式。到底哪些項目適用這種模式？由于缺乏專門立法，其政策穩(wěn)定性也讓投資者心存顧慮。

　　這些問題近期有望得到部分解決：7月21日，國務院法制辦公布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），明確由國務院有關(guān)部門制定可以采用PPP模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務項目指導目錄，并適時調(diào)整。征求意見稿還同時規(guī)定了違約責任以及退出機制。

　　北京大岳咨詢有限公司總經(jīng)理金永祥告訴記者，這意味著PPP范圍將采取正面清單制，增加了行業(yè)主管部門的發(fā)言權(quán)。這種規(guī)定有利于PPP與行業(yè)現(xiàn)行管理體制對接。有業(yè)內(nèi)人士表示，征求意見稿只是出具初步的（法律）依據(jù)，PPP項目時間跨度太長，未來可能需要更多監(jiān)管約束。同時，正面清單這種方式有利于防止PPP項目的濫化和泛化。

　　非實體企業(yè)參與或受限

　　PPP在我國發(fā)展迅速，基礎(chǔ)性的PPP制度框架已經(jīng)建立，但由于缺乏專門的立法，PPP項目各個環(huán)節(jié)如何適用現(xiàn)行法律不盡清晰，社會資本對PPP政策的穩(wěn)定性和項目長期運營心存顧慮。

　　去年7月7日，國務院常務會議明確要求，由國務院法制辦牽頭，加快推進PPP相關(guān)立法進程。此后，基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務項目引入社會資本條例作為“全面深化改革急需的項目”，被列入國務院2017年立法工作計劃。

　　對于此次的征求意見稿，大成律師事務所高級合伙人、律師張東告訴記者，該條例本身屬于行政法規(guī)，由國務院制定，約束力很高，僅次于法律條文。

　　興業(yè)研究一份研報分析指出，征求意見稿規(guī)格極高，這是直接由國務院，而非國務院下屬部委頒布的，并且這是我國首部PPP專屬“條例”，與以往發(fā)布的“指導意見”“操作指南”“管理辦法”不同，條例具有一定的法律效力。因此，現(xiàn)有的PPP文件中與條例相沖突的條款，在條例實施后應自動廢止?！∮浾咦⒁獾?，征求意見稿分為七章，共50條，對PPP的適用范圍、項目發(fā)起、實施、監(jiān)督管理、爭議解決以及違反條例需承擔的法律責任都作出了規(guī)定。從項目的發(fā)起來看，對于社會資本方，征求意見稿規(guī)定為依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)。

　　前述研報分析稱，根據(jù)征求意見稿，企業(yè)的準入資格與企業(yè)規(guī)模、所有制、注冊地無關(guān)，但是企業(yè)必須具有投資、建設(shè)、運營能力。從措辭上理解，企業(yè)可能需要同時具備這三種能力。這就意味著，非實體企業(yè)參與PPP項目或會受到一定的限制。

　　對于政府方，征求意見稿指出，國務院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。對此，金永祥認為，征求意見稿對目前政府部門之間的意見分歧做出了處理，提到了基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務。

　　征求意見稿還提出，國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。市場認為，這為后續(xù)PPP政策的出臺提供了法理依據(jù)。

　　在PPP項目的實施過程中，征求意見稿規(guī)定，政府實施機構(gòu)應當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方。對此，金永祥分析認為，征求意見稿強調(diào)了競爭，包括招標和競爭性談判兩種方式，未來單一來源采購可能就會成為很少采用的方式。興業(yè)研究觀點認為，這意味著PPP項目若通過其他方式采購，都是不合規(guī)的。

　　履約不受政府換屆等影響

　　值得注意的是，征求意見稿規(guī)定了PPP項目的參與方不能做什么，并明確了違反規(guī)定需要承擔的法律責任。

　　對于政府方來說，針對實踐中社會資本方普遍擔心的能否受到公平對待、合理回報有無保障以及政府隨意改變約定、“新官不理舊賬”等問題，征求意見稿明確規(guī)定：任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目；合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機構(gòu)或者職能調(diào)整以及負責人變更的影響。

　　對于社會資本方，項目公司不得從事與實施合作項目無關(guān)的經(jīng)營活動，不得將合作項目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務提供擔保。

　　需要指出的是，為防控政府隱性債務風險，征求意見稿指出，合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。

　　發(fā)改委和財政部PPP雙庫專家、上海弘鯤商務咨詢公司董事長葉繼濤在接受《上海證券報》記者采訪時表示，征求意見稿中出現(xiàn)了很多“不得”的表述，實際上是針對近年來PPP出現(xiàn)的一些問題的有效應對，強調(diào)了PPP項目的規(guī)范操作。

　　此前，由于缺乏專門的立法，PPP項目各個環(huán)節(jié)如何適用現(xiàn)行法律不盡清晰，社會資本對于PPP項目的爭議解決心存顧慮。對此，征求意見稿明確，因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

　　興業(yè)研究觀點認為，仲裁意味著PPP合同是民事合同，合同履行方面爭議適用于“民事法律法規(guī)”。金永祥也指出，爭議可以提請仲裁，這意味著相關(guān)項目協(xié)議就是民事合同。

　　不過，張東解釋道，目前來看，合作項目協(xié)議屬于行政合同還是民事合同尚不明確，不能一概而論。征求意見稿對于爭議解決途徑的規(guī)定有所折中，PPP項目應根據(jù)具體類型分別選擇司法救濟方式，屬于《行政訴訟法》明確規(guī)定的特許經(jīng)營等項目協(xié)議出現(xiàn)爭議時應當選擇行政訴訟方式，而其他項目協(xié)議可以考慮約定仲裁方式解決爭議。

　　值得注意的是，退出機制此前也是社會資本的關(guān)注焦點。此次征求意見稿，提出了PPP項目可以提前終止合作項目協(xié)議的三種情形：因不可抗力導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。

　　業(yè)內(nèi)人士指出，征求意見稿在退出機制方面的規(guī)定，雙方不是特別對等，對社會資本方的補償、救濟也不明確，如果地方政府違約的話只是單純的補償，沒有涉及違約金、違約責任以及投資損失的賠償，顯得約束力有所不足。

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