自“寶萬之爭”發(fā)生后，越來越多的上市公司計(jì)劃通過公司章程設(shè)置反收購條款，阻止市場(chǎng)化收購，目前已有600多家上市公司為此修改了公司章程。近日，中證中小投資者服務(wù)中心（簡稱“投服中心”）通過對(duì)多家上市公司章程集中審閱和研究，發(fā)現(xiàn)其中諸多的反收購條款與法律、法規(guī)相悖，存在不合理地限制股東權(quán)利或增加股東義務(wù)、抬高股東行權(quán)門檻的情況，這不僅影響了公司正常治理，也不利于上市公司的長遠(yuǎn)發(fā)展。對(duì)此，投服中心表示，廣大中小投資者歡迎市場(chǎng)化的收購行為，這對(duì)優(yōu)化資本市場(chǎng)資源配置、促進(jìn)上市公司自身發(fā)展、保護(hù)中小投資者權(quán)益都有重要的作用。
六類不當(dāng)反收購條款引關(guān)注
截至目前，投服中心對(duì)38家上市公司進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)行權(quán)，通過股東大會(huì)現(xiàn)場(chǎng)質(zhì)詢、發(fā)送股東質(zhì)詢建議函等方式持續(xù)督促上市公司及時(shí)修改公司章程中不合法、不合規(guī)的反收購條款。經(jīng)過梳理，投服中心指出，“不當(dāng)反收購條款”主要分為六大類。
一是提高持股比例或設(shè)置持股期限限制股東權(quán)利。上市公司在公司章程中通過提高股東持股比例或增加持股期限要求，限制股東行使提案權(quán)、提名權(quán)、征集投票權(quán)等權(quán)利。例如，“公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合并持有公司已發(fā)行股份10%以上的股東可以提出董事、監(jiān)事候選人，董事會(huì)經(jīng)征求被提名人意見并對(duì)其任職資格進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查后，向股東大會(huì)提出提案，并依據(jù)持股比例限制股東可提名董事或監(jiān)事候選人的人數(shù)”；又如，規(guī)定“惟有連續(xù)270日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司10%以上股份的股東才可自行召集和主持股東大會(huì)”，并在章程中設(shè)置征集投票權(quán)最低持股比例要求。
二是增設(shè)股東的披露義務(wù)。上市公司在公司章程中通過降低信息披露的股權(quán)比例，來增加收購方的信息報(bào)告義務(wù)。例如，規(guī)定“收購人及其一致行動(dòng)人持有公司股份達(dá)到3%，應(yīng)當(dāng)在發(fā)生之日起3日內(nèi)，向公司董事會(huì)作出書面報(bào)告，同時(shí)后續(xù)持股比例每增減變動(dòng)達(dá)3%，也應(yīng)履行相同的報(bào)告義務(wù)，否則視為放棄其所持或控制的該等股票的表決權(quán)?！?/p>
三是增加公司收購特別決議、設(shè)置超級(jí)多數(shù)條款。比如，上市公司章程將公司收購列為特別決議事項(xiàng)，并規(guī)定相關(guān)議案應(yīng)由股東大會(huì)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的四分之三通過；更有甚者，直接將“涉及收購方及其一致行動(dòng)人提交關(guān)于購買或出售資產(chǎn)、對(duì)外投資、對(duì)外擔(dān)保等內(nèi)容的議案規(guī)定表決的通過標(biāo)準(zhǔn)”提高至出席股東大會(huì)所持表決權(quán)的五分之四。
四是限制董事結(jié)構(gòu)調(diào)整。例如公司章程規(guī)定：“在董事會(huì)任期屆滿后，繼任董事會(huì)成員中至少應(yīng)有三分之二以上的原任董事會(huì)成員連任，連續(xù)36個(gè)月內(nèi)更換的董事不得超過全部董事會(huì)成員的四分之一。”此外，還有上市公司通過對(duì)董事任職資格的限制，阻礙收購方提名的董事當(dāng)選，比如規(guī)定“董事候選人應(yīng)來自于本公司及控股子公司任職”等特殊任職條件。
五是賦予大股東特別權(quán)利。例如公司章程規(guī)定：“當(dāng)公司面臨惡意收購情況時(shí)，公司控股股東有權(quán)采取或要求董事會(huì)采取反收購措施，無需另行單獨(dú)獲得股東大會(huì)的決議授權(quán)。”
六是設(shè)置金色降落傘計(jì)劃。例如公司章程規(guī)定：“在公司被收購時(shí)，董事和高級(jí)管理人員在公司被并購接管且被解除時(shí)，將從公司一次性領(lǐng)取巨額補(bǔ)償金?！?/p>
嚴(yán)防“野蠻人”不應(yīng)超越法律
針對(duì)上述六類反收購條款，投服中心認(rèn)為均屬不當(dāng)且無效。具體來看，就限制股東權(quán)利而言，我國《公司法》第100至102條、《上市公司章程指引》（2016年修訂）第53、82條、《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》（2016年修訂）第14條、以及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場(chǎng)中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》（國辦發(fā)〔2013〕110號(hào)）規(guī)定，股東單獨(dú)或合計(jì)持股3%以上即可行使提案（名）權(quán)，不存在其他附加條件，也未對(duì)持股期限做任何限制規(guī)定；同時(shí)，董事會(huì)收到提案后應(yīng)當(dāng)提交股東大會(huì)，不得將歸屬于股東大會(huì)的董事、監(jiān)事候選人審查、決策權(quán)變相轉(zhuǎn)移至董事會(huì)。在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)均不履行召集股東大會(huì)職責(zé)時(shí)，連續(xù)90日以上單獨(dú)或合計(jì)持有10%以上股份的股東可以自行召集和主持，《公司法》對(duì)股東行使權(quán)利的持股比例及期限設(shè)定了明確的法定要求，上市公司不得自行提高，也不得對(duì)征集投票權(quán)提出最低持股比例限制。
在信息披露方面，《證券法》第86條規(guī)定，投資者持有或與他人共同持有股份達(dá)5%時(shí)，應(yīng)依法履行信息披露義務(wù)。投服中心認(rèn)為，若上市公司將信息披露線由5%降至3%，實(shí)際是對(duì)收購人設(shè)定了額外義務(wù)，超過了法律規(guī)定的最高標(biāo)準(zhǔn)，屬于對(duì)投資者的交易自由構(gòu)成不當(dāng)限制。同樣，對(duì)于表決權(quán)的法定比例，《公司法》第103條規(guī)定：“一般事項(xiàng)適用1/2以上相對(duì)多數(shù)決，特別事項(xiàng)為2/3以上絕對(duì)多數(shù)決”，若上市公司將任一事項(xiàng)的表決權(quán)比例提高至四分之三，人為設(shè)定大股東一票否決權(quán)，容易異化成部分股東為了自身短期利益否決對(duì)公司長遠(yuǎn)發(fā)展有利的決議，從而影響公司議案的正常通過，損害了中小股東的利益。在董事選任方面，投服中心則認(rèn)為，上市公司章程不得剝奪、限制股東選任董事的基本權(quán)利，也不得通過董事強(qiáng)制性連任，變相延長其法定最長三年的任期。
投服中心指出，我國的《證券法》及《公司法》均未明確限制收購行為，“反收購”并非上市公司控股股東的法定權(quán)利。股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)，對(duì)全體股東負(fù)責(zé)，不應(yīng)僅受控股股東的支配，公司章程不應(yīng)賦予控股股東特別權(quán)利、不得違反“同股同權(quán)”的強(qiáng)制性法律規(guī)定。投服中心稱，一切違反法律法規(guī)的公司章程不但無效，還可能需承擔(dān)由此造成的法律后果。前述反收購條款之所以不當(dāng)，是因?yàn)橄嚓P(guān)條款的設(shè)置是出于保護(hù)一部分人的利益而不是整個(gè)公司、全體股東的利益，因此存在損害其他相關(guān)方的合法權(quán)益的可能。
投服中心認(rèn)為，市場(chǎng)化收購有利于市場(chǎng)資源的合理配置，受到法律保護(hù)及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的鼓勵(lì)。上市公司為防止“野蠻人”入侵，在公司章程中設(shè)置不當(dāng)反收購條款，會(huì)使現(xiàn)有法律形同虛設(shè)，破壞公司治理，擾亂資本市場(chǎng)秩序，從而影響上市公司和廣大中小投資者的利益。因此，投服中心呼吁，上市公司應(yīng)該對(duì)公司章程自行核查，對(duì)不合法、不合規(guī)的章程規(guī)定盡快進(jìn)行整改及修訂。對(duì)于拒不改正的上市公司，投服中心在向監(jiān)管部門報(bào)告的同時(shí)，將提起法律訴訟。