剛剛國務(wù)院法制辦就《處置非法集資條例（征求意見稿）》（簡稱意見稿）向全社會征求意見，該條例由銀監(jiān)會起草，涉及非法集資違法行為的認定、預(yù)防監(jiān)測、行政調(diào)查、行政處理、法律責任等問題，我們認為意見稿正好彌補了之前，金融領(lǐng)域違法與犯罪界限不清晰，動輒采取刑事立案“強硬手段”的問題，在合法行為與犯罪行為之間，明確了緩沖地帶“行政違法及處置”，值得肯定。
非法集資的內(nèi)涵
根據(jù)意見稿第二條規(guī)定，非法集資是指：
未經(jīng)依法許可或者違反國家有關(guān)規(guī)定，向不特定對象或者超過規(guī)定人數(shù)的特定對象籌集資金，并承諾還本付息或者給予回報的行為。
乍一看，大家的重點會放在：如果不承諾還本付息或給予回報，不就不構(gòu)成“非法集資”了嗎？
答案是：No，首先還本付息是“債權(quán)特征”很多金融創(chuàng)新團隊可以繞開，但是給予回報是一件非常難逃脫的要素，這里的回報不一定是金錢，也可以是財產(chǎn)性權(quán)益或者未來某種收益的可能性，甚至是兩盒茶葉。
另，對于不特定對象，建議參考刑法第176條非法吸收公眾存款罪的司法解釋，其實，不特定對象就是不特定多數(shù)人，打個比方，正如我們會議室的門，如果門打開著，社會上任何人都可以走進來，那么這個地方就被稱為公開場合，而來了多少人不重要，重要的是能夠隨時有人進來的可能性。為了防止這種可能性帶來的“金融穩(wěn)定”問題，通常法律、法規(guī)對于不特定多數(shù)人的募資都有金融牌照要求。
非法集資“三類人”
非法集資人：發(fā)起、主導(dǎo)或者組織實施非法集資的單位和個人。
非法集資協(xié)助人：為非法集資提供推介、營銷等幫助的其他單位和個人
非法集資參與人：為非法集資投入資金的單位和個人。
其中，非法集資參與人應(yīng)當自行承擔因參與非法集資受到的損失。這一點很多人不能理解，我們都受騙了，為啥還要自己承擔損失？事實情況是我國金融消費者教育不足，“剛性兌付”長時間內(nèi)很難打破，正是因為剛性兌付，很多投資人、理財人根本不關(guān)心項目風險，只看項目預(yù)期回報率，這是惡性循環(huán)的開始。
其實，早在2015年3月兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》就已經(jīng)對“被害人”和“集資參與人”做了區(qū)分，被害人存在于刑法第266條詐騙罪等案件中，而集資參與人通常存在于刑法第176條非法吸收公眾存款罪中。也就是說，投資人自身是否知悉對方是違法犯罪還以財力去支持，如果主觀上有“博概率”“投機”等意圖，那么，被認定為集資參與人的可能性更大。
中央與地方的預(yù)防監(jiān)督網(wǎng)
在國務(wù)院層面設(shè)置“處置非法集資部際聯(lián)席會議”，負責指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、督促聯(lián)席會議成員單位和省、自治區(qū)、直轄市人民政府開展處置非法集資工作。
預(yù)防監(jiān)測工作下沉到“縣級人民政府”，特別強調(diào)工商行政管理部門的“廣告監(jiān)督管理”工作，發(fā)現(xiàn)涉嫌非法集資的廣告，應(yīng)當及時移送認定，依法查處。
積極發(fā)揚“朝陽群眾”，建立舉報獎勵制度，鼓勵社會公眾舉報涉嫌非法集資行為，對于群眾舉報線索依法移送，及時甄別處理，協(xié)同有關(guān)部門采取相應(yīng)措施。
行政調(diào)查7大重點
根據(jù)意見第十五條，處置非法集資職能部門發(fā)現(xiàn)未經(jīng)依法許可或者違反國家有關(guān)規(guī)定籌集資金的行為，并且有下列情形之一的，應(yīng)當進行非法集資行政調(diào)查，其他有關(guān)部門應(yīng)當予以配合：
（一）設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)、資產(chǎn)管理類公司、投資咨詢公司、各類交易場所或者平臺、農(nóng)民專業(yè)合作社、資金互助組織以及其他組織籌集資金的；（基本上囊括了“影子銀行”的絕大多數(shù)類型，范圍頗廣）
（二）以發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓股權(quán)、募集資金、銷售保險，或者以從事理財及其他資產(chǎn)管理類活動、虛擬貨幣、融資租賃、信用合作、資金互助等名義籌集資金的；（其中，大家比較關(guān)心“虛擬貨幣”籌集資金，關(guān)鍵要看籌集的是“資金”還是“虛擬商品”，前者北京市二中院上個月底已經(jīng)有過判決，發(fā)行虛擬貨幣募集資金按照非法吸收公眾存款罪處理，但是籌集比特幣等虛擬商品是否構(gòu)成募集資金，我們認為或許不能。）
（三）以銷售商品、提供服務(wù)、種植養(yǎng)殖、項目投資、售后返租等名義籌集資金的；（這里請注意，前提是未經(jīng)依法許可或違反國家有關(guān)規(guī)定，如果是銷售大白菜、胡蘿卜賺錢，不在此內(nèi)）
（四）無實質(zhì)性生產(chǎn)經(jīng)營活動或者虛構(gòu)資金用途籌集資金的；（回歸金融服務(wù)實體經(jīng)濟）
（五）以承諾給付貨幣、實物、股權(quán)等高額回報的形式籌集資金的；（切忌固定高額回報）
（六）通過報刊、電視、電臺、互聯(lián)網(wǎng)、現(xiàn)場推介、戶外廣告、傳單、電話、即時工具等方式傳播籌集資金信息的；（相關(guān)媒體，請注意共同違法的風險）
（七）其他違法籌集資金的情形。（兜底條款，個人覺得整體太嚴格，不利于擴大我國互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)走在世界行業(yè)的優(yōu)勢，對于新興融資渠道可能會“誤傷”，建議留有余地和空間，畢竟“水至清則無魚”）
行政處理措施
根據(jù)意見第二十二條，認定為非法集資行為，又不停止的，處置非法集資職能部門有權(quán)依法采取下列措施：
（一）查封、扣押相關(guān)財物、文件、資料，申請司法機關(guān)凍結(jié)相關(guān)資金；
（二）限制其轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者在財產(chǎn)上設(shè)定其他權(quán)利；
（三）通知出入境管理機構(gòu)阻止非法集資個人或非法集資單位的董監(jiān)高和其他直接責任人員出境；
（四）依法可以采取的其他措施。
如上種種，確屬行政機關(guān)權(quán)利，可以采取措施，但提請對于非法集資行為的認定，給予“質(zhì)詢、申訴”途徑，而不是產(chǎn)生大量的行政復(fù)議和行政訴訟。
綜上，從整體看，銀監(jiān)會起草的意見稿偏嚴厲，對于非持牌機構(gòu)的募資360度無死角禁止，對于我國金融科技發(fā)展擴大優(yōu)勢可能會有限制影響，我們會在征求意見的郵件中提出相應(yīng)意見，也呼吁業(yè)內(nèi)老友在9月24日之前廣泛提出建設(shè)性意見。（原標題：關(guān)于《處置非法集資條例》的解讀及建議）
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