隨著數(shù)字加密貨幣與區(qū)塊鏈技術(shù)的不斷發(fā)展與完善，ICO這一融資途徑逐漸得到更廣泛的應(yīng)用，ICO也就逐漸成為區(qū)塊鏈行業(yè)最為重要的融資機制。
根據(jù)已有的實際案例來看，ICO的發(fā)行主體大致存在以下兩種類別：首先，ICO的發(fā)行是基于線下的實體公司的經(jīng)營而進行，例如Lykke幣，這一代幣的發(fā)行方是瑞士登記注冊的Lykke金融科技公司，而此代幣的置換規(guī)則規(guī)定Lykke代幣可以與該金融科技公司的股權(quán)產(chǎn)生直接聯(lián)系，每擁有100枚Lykke代幣可以得到該公司的1份股權(quán)。此類代幣的性質(zhì)實質(zhì)上更加接近于公司股票，即投資者用資金投入換取了公司的所有權(quán)，成為了公司的“股東”，其收益與公司的收益直接掛鉤。
其次，ICO的發(fā)行并不依賴于線下的實體公司，即盡管ICO的發(fā)行方可能有公司企業(yè)的背景存在，但是該ICO發(fā)行并不直接與項目發(fā)行公司產(chǎn)生直接聯(lián)系，而是基于去中心化網(wǎng)絡(luò)而進行的。項目的發(fā)行主體完全依靠該ICO項目的技術(shù)團隊，項目發(fā)起、代幣發(fā)行、產(chǎn)品研發(fā)與進一步的運營完全由該技術(shù)團隊負責，融得的資金也并不屬于對“經(jīng)營團隊”所有權(quán)的投入，而是對該團隊下的產(chǎn)品或服務(wù)的投資。
盡管從目前的實踐來看，確實存在著上述兩種類型的ICO發(fā)行主體，但是我們一般僅將上述的第二類ICO認為是典型的ICO，認為第一類ICO的本質(zhì)則更加傾向于是投資股票。
在我國法域內(nèi)，即在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，都要適用證券法的規(guī)制。那么，如果在我國境內(nèi)發(fā)行上述Lykke代幣這種類股票證券代幣，自然將產(chǎn)生有關(guān)法律風險。筆者擬通過模擬案例，對有關(guān)行為的法律風險進行闡述說明，以提醒有關(guān)ICO項目發(fā)行方予以注意。
相關(guān)案例
某區(qū)塊鏈技術(shù)公司擬為其正在研發(fā)的新型區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用進行ICO，從而取得融資以完成該項目研發(fā)。該公司在其發(fā)布的ICO白皮書中稱：此ICO項目接受以比特幣為形式的投資，每個比特幣可換取10枚項目代幣，每100枚項目代幣可以獲得該公司股權(quán)的1個份額。
該項目通過ICO獲得比特幣1000枚，價值人民幣2700萬元。2017年某月，該公司項目團隊在被抓獲后供述上述事實。
經(jīng)人民法院認定，被告人X公司及主要負責人未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，向社會不特定對象轉(zhuǎn)讓股權(quán)，數(shù)額巨大、后果嚴重，其行為已構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪，依法應(yīng)予懲處，公訴機關(guān)指控的罪名成立。判處：一、被告單位X公司犯擅自發(fā)行股票罪，判處罰金人民幣兩千七百萬元(此款于本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納)；二、被告人Z某某犯擅自發(fā)行股票罪，判處有期徒刑一年六個月。
流程差異
我國《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法?！泵鞔_了證券發(fā)行行為應(yīng)該受我國《證券法》的規(guī)制。第十條則規(guī)定了我國證券發(fā)行的條件：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準；未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券?！?/span>
對于標準的股票投資過程，一般包含以下幾步：首先，公司創(chuàng)始人招募人才，形成自己的經(jīng)營團隊，并擁有該經(jīng)營團隊；其次，經(jīng)營團隊通過實施經(jīng)濟活動，獲得經(jīng)濟回報；第三，外部投資人出資，投資對象為經(jīng)營團隊，以現(xiàn)金出資換取該經(jīng)營團隊所有權(quán)；第四，投資人的收益與經(jīng)營團隊的運營狀態(tài)產(chǎn)生直接聯(lián)系。
而ICO投資流程則與其有著較大的差異：首先，ICO項目創(chuàng)始人招募人才，形成自己的經(jīng)營團隊，并擁有該經(jīng)營團隊；其次，經(jīng)營團隊進行經(jīng)濟活動，設(shè)計制造功能性應(yīng)用或?qū)Ｓ写鷰?，獲得經(jīng)濟回報；第三，經(jīng)營團隊發(fā)行并擁有其產(chǎn)品與服務(wù)——功能性應(yīng)用或?qū)Ｓ么鷰?；第四，外部投資人出資，投資對象為此團隊產(chǎn)品和服務(wù)，即其發(fā)行的功能性應(yīng)用或代幣，以投入資金換取該功能或代幣的部分所有權(quán)；第五，投資人的收益與該功能性應(yīng)用或代幣的投機價值產(chǎn)生直接聯(lián)系。
在本案中，盡管X公司通過ICO發(fā)行的是其項目產(chǎn)生的數(shù)字加密代幣，但是由于此類代幣與公司的股份產(chǎn)生了直接的聯(lián)系，投資人通過投入資金取得公司所有權(quán)，投資人的收益與經(jīng)營團隊的運營狀態(tài)產(chǎn)生直接聯(lián)系。因此我們一般認為這一行為可能會被定性為“未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券”行為。
《證券法》第一百八十八條規(guī)定：未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款；對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設(shè)立的公司，由依法履行監(jiān)督管理職責的機構(gòu)或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款?！蹲C券法》第二百三十一條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
《證券法》第一百八十八條是對于擅自發(fā)行證券的行政處罰的規(guī)定，即當行為人的行為在定性上屬于擅自發(fā)行證券，但是在定量上尚未構(gòu)成刑事違法的情況下，對于該行為就應(yīng)該依據(jù)我國《證券法》第一百八十八條進行判斷，做出行政處罰。根據(jù)《證券法》第二百三十一條的規(guī)定，當行為人的擅自發(fā)行證券行為超過證券法規(guī)制限度，符合刑法規(guī)制范圍時，則應(yīng)該依據(jù)刑法定罪處刑，適用我國《刑法》第一百七十九條的規(guī)定。
我國《刑法》第一百七十九條規(guī)定：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
法律規(guī)制界限
根據(jù)以上法律規(guī)定可知，在我國境內(nèi)對于擅自發(fā)行證券行為分別由《證券法》與《刑法》共同規(guī)制調(diào)整，那么二者的規(guī)制界限應(yīng)該如何區(qū)分？
根據(jù)我國《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第三十四條的規(guī)定：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)發(fā)行數(shù)額在五十萬元以上的；(二)雖未達到上述數(shù)額標準，但擅自發(fā)行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業(yè)債券的；(三)不能及時清償或者清退的；(四)其他后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的情形。即當行為人擅自發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券的行為符合上述立案標準的，該行為則由我國《刑法》第一百七十九條進行規(guī)制；若不符合上述立案標準，則歸由《證券法》第一百八十八條進行規(guī)制。
因此，盡管ICO已經(jīng)成為區(qū)塊鏈行業(yè)的主要融資形式，但是各類項目發(fā)行主體仍然應(yīng)當保持警惕，明確發(fā)行ICO代幣的性質(zhì)，切勿為了融資而觸犯我國相關(guān)的法律規(guī)定，產(chǎn)生不應(yīng)有的法律風險。
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