PPP模式（Public-Private Partnership），即政府和社會(huì)資本合作，是公共基礎(chǔ)設(shè)施中的一種項(xiàng)目運(yùn)作模式。到底哪些項(xiàng)目適用這種模式？由于缺乏專門立法，其政策穩(wěn)定性也讓投資者心存顧慮。
這些問題近期有望得到部分解決：7月21日，國務(wù)院法制辦公布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱征求意見稿），明確由國務(wù)院有關(guān)部門制定可以采用PPP模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目指導(dǎo)目錄，并適時(shí)調(diào)整。征求意見稿還同時(shí)規(guī)定了違約責(zé)任以及退出機(jī)制。
北京大岳咨詢有限公司總經(jīng)理金永祥告訴記者，這意味著PPP范圍將采取正面清單制，增加了行業(yè)主管部門的發(fā)言權(quán)。這種規(guī)定有利于PPP與行業(yè)現(xiàn)行管理體制對(duì)接。有業(yè)內(nèi)人士表示，征求意見稿只是出具初步的（法律）依據(jù)，PPP項(xiàng)目時(shí)間跨度太長(zhǎng)，未來可能需要更多監(jiān)管約束。同時(shí)，正面清單這種方式有利于防止PPP項(xiàng)目的濫化和泛化。
非實(shí)體企業(yè)參與或受限
PPP在我國發(fā)展迅速，基礎(chǔ)性的PPP制度框架已經(jīng)建立，但由于缺乏專門的立法，PPP項(xiàng)目各個(gè)環(huán)節(jié)如何適用現(xiàn)行法律不盡清晰，社會(huì)資本對(duì)PPP政策的穩(wěn)定性和項(xiàng)目長(zhǎng)期運(yùn)營心存顧慮。
去年7月7日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議明確要求，由國務(wù)院法制辦牽頭，加快推進(jìn)PPP相關(guān)立法進(jìn)程。此后，基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目引入社會(huì)資本條例作為“全面深化改革急需的項(xiàng)目”，被列入國務(wù)院2017年立法工作計(jì)劃。
對(duì)于此次的征求意見稿，大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、律師張東告訴記者，該條例本身屬于行政法規(guī)，由國務(wù)院制定，約束力很高，僅次于法律條文。
興業(yè)研究一份研報(bào)分析指出，征求意見稿規(guī)格極高，這是直接由國務(wù)院，而非國務(wù)院下屬部委頒布的，并且這是我國首部PPP專屬“條例”，與以往發(fā)布的“指導(dǎo)意見”“操作指南”“管理辦法”不同，條例具有一定的法律效力。因此，現(xiàn)有的PPP文件中與條例相沖突的條款，在條例實(shí)施后應(yīng)自動(dòng)廢止?！∮浾咦⒁獾?，征求意見稿分為七章，共50條，對(duì)PPP的適用范圍、項(xiàng)目發(fā)起、實(shí)施、監(jiān)督管理、爭(zhēng)議解決以及違反條例需承擔(dān)的法律責(zé)任都作出了規(guī)定。從項(xiàng)目的發(fā)起來看，對(duì)于社會(huì)資本方，征求意見稿規(guī)定為依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)。
前述研報(bào)分析稱，根據(jù)征求意見稿，企業(yè)的準(zhǔn)入資格與企業(yè)規(guī)模、所有制、注冊(cè)地?zé)o關(guān)，但是企業(yè)必須具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力。從措辭上理解，企業(yè)可能需要同時(shí)具備這三種能力。這就意味著，非實(shí)體企業(yè)參與PPP項(xiàng)目或會(huì)受到一定的限制。
對(duì)于政府方，征求意見稿指出，國務(wù)院建立政府和社會(huì)資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時(shí)協(xié)調(diào)、解決政府和社會(huì)資本合作工作中的重大問題。對(duì)此，金永祥認(rèn)為，征求意見稿對(duì)目前政府部門之間的意見分歧做出了處理，提到了基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)。
征求意見稿還提出，國家制定和完善與政府和社會(huì)資本合作模式相適應(yīng)的投資、價(jià)格、財(cái)政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式。市場(chǎng)認(rèn)為，這為后續(xù)PPP政策的出臺(tái)提供了法理依據(jù)。
在PPP項(xiàng)目的實(shí)施過程中，征求意見稿規(guī)定，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方。對(duì)此，金永祥分析認(rèn)為，征求意見稿強(qiáng)調(diào)了競(jìng)爭(zhēng)，包括招標(biāo)和競(jìng)爭(zhēng)性談判兩種方式，未來單一來源采購可能就會(huì)成為很少采用的方式。興業(yè)研究觀點(diǎn)認(rèn)為，這意味著PPP項(xiàng)目若通過其他方式采購，都是不合規(guī)的。
履約不受政府換屆等影響
值得注意的是，征求意見稿規(guī)定了PPP項(xiàng)目的參與方不能做什么，并明確了違反規(guī)定需要承擔(dān)的法律責(zé)任。
對(duì)于政府方來說，針對(duì)實(shí)踐中社會(huì)資本方普遍擔(dān)心的能否受到公平對(duì)待、合理回報(bào)有無保障以及政府隨意改變約定、“新官不理舊賬”等問題，征求意見稿明確規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得排斥或者限制非公有制社會(huì)資本方依法參與合作項(xiàng)目；合作項(xiàng)目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。
對(duì)于社會(huì)資本方，項(xiàng)目公司不得從事與實(shí)施合作項(xiàng)目無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)，不得將合作項(xiàng)目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。
需要指出的是，為防控政府隱性債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，征求意見稿指出，合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府回購社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，不得約定社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保。
發(fā)改委和財(cái)政部PPP雙庫專家、上海弘鯤商務(wù)咨詢公司董事長(zhǎng)葉繼濤在接受《上海證券報(bào)》記者采訪時(shí)表示，征求意見稿中出現(xiàn)了很多“不得”的表述，實(shí)際上是針對(duì)近年來PPP出現(xiàn)的一些問題的有效應(yīng)對(duì)，強(qiáng)調(diào)了PPP項(xiàng)目的規(guī)范操作。
此前，由于缺乏專門的立法，PPP項(xiàng)目各個(gè)環(huán)節(jié)如何適用現(xiàn)行法律不盡清晰，社會(huì)資本對(duì)于PPP項(xiàng)目的爭(zhēng)議解決心存顧慮。對(duì)此，征求意見稿明確，因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭(zhēng)議，可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟。
興業(yè)研究觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁意味著PPP合同是民事合同，合同履行方面爭(zhēng)議適用于“民事法律法規(guī)”。金永祥也指出，爭(zhēng)議可以提請(qǐng)仲裁，這意味著相關(guān)項(xiàng)目協(xié)議就是民事合同。
不過，張東解釋道，目前來看，合作項(xiàng)目協(xié)議屬于行政合同還是民事合同尚不明確，不能一概而論。征求意見稿對(duì)于爭(zhēng)議解決途徑的規(guī)定有所折中，PPP項(xiàng)目應(yīng)根據(jù)具體類型分別選擇司法救濟(jì)方式，屬于《行政訴訟法》明確規(guī)定的特許經(jīng)營等項(xiàng)目協(xié)議出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇行政訴訟方式，而其他項(xiàng)目協(xié)議可以考慮約定仲裁方式解決爭(zhēng)議。
值得注意的是，退出機(jī)制此前也是社會(huì)資本的關(guān)注焦點(diǎn)。此次征求意見稿，提出了PPP項(xiàng)目可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議的三種情形：因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行；因社會(huì)資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)。
業(yè)內(nèi)人士指出，征求意見稿在退出機(jī)制方面的規(guī)定，雙方不是特別對(duì)等，對(duì)社會(huì)資本方的補(bǔ)償、救濟(jì)也不明確，如果地方政府違約的話只是單純的補(bǔ)償，沒有涉及違約金、違約責(zé)任以及投資損失的賠償，顯得約束力有所不足。
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