中金所近日首次公布股指期貨“賬戶對(duì)倒”輸送利益事件，福建證監(jiān)局和廈門(mén)證監(jiān)局分別公布、處罰了兩起私募“老鼠倉(cāng)”事件。筆者認(rèn)為，為遏制利益輸送、老鼠倉(cāng)等行為，理應(yīng)適當(dāng)加大對(duì)私募管理人違法違規(guī)的處罰力度。
中金所查明，今年2月24日至5月12日，“富航神舟1號(hào)基金”在滬深300、中證500股指期貨遠(yuǎn)月合約上，利用實(shí)際控制關(guān)系賬戶，通過(guò)相互成交的方式輸送利益，損害了相關(guān)投資者利益。由于股指期貨遠(yuǎn)月合約交易清淡，委托單較少，遂使定向利益輸送成為可能，私募基金可將一個(gè)賬戶的虧損轉(zhuǎn)至另一個(gè)賬戶，通過(guò)“賬戶對(duì)倒”，調(diào)整賬戶的收益率。
私募基金老鼠倉(cāng)始終是市場(chǎng)高度關(guān)注的問(wèn)題。比如此前福建證監(jiān)局處罰了兩起涉嫌私募的“老鼠倉(cāng)”事件。一起是深圳市某基金的胡姓總經(jīng)理，拿岳母的證券賬戶進(jìn)行老鼠倉(cāng)交易，獲利539萬(wàn)；另一起是北京某基金吳姓法人，利用管理產(chǎn)品，通過(guò)買(mǎi)賣(mài)相關(guān)的股票，給別人的個(gè)人賬戶謀利，進(jìn)而提取業(yè)績(jī)報(bào)酬。據(jù)查，吳某交易的股票有16只，獲利948.02萬(wàn)元。福建證監(jiān)局對(duì)兩人的處罰均為責(zé)令改正，給予警告，并處以3萬(wàn)元罰款。
按理，私募基金管理人設(shè)老鼠倉(cāng)的動(dòng)力并不大，一方面，一般私募基金合同中，規(guī)定有“一般受益人”和“特定受益人”，一般受益人是投資者，特定收益人是私募基金管理公司，在私募產(chǎn)品給投資者帶來(lái)收益的前提下，私募基金管理公司可與投資者按一定比例分享收益。另一方面，在私募產(chǎn)品中，私募基金管理人也可能投資一定份額，因而再設(shè)“老鼠倉(cāng)”看上去似乎意義不大，但事實(shí)并非如此。這其中的原因，一是私募基金員工有個(gè)體利益，與私募基金公司的利益并不是一回事。二是私募基金投資份額若主要是投資者的份額，那么設(shè)老鼠倉(cāng)或利益輸送，其中還是存在杠桿效應(yīng)的。
2014年《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十三條明令禁止私募基金的利益輸送及老鼠倉(cāng)行為?！掇k法》第三十八條對(duì)私募基金管理人等存在利益輸送或設(shè)老鼠倉(cāng)，規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，對(duì)單位責(zé)令改正，給予警告并處3萬(wàn)元以下罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予警告并處3萬(wàn)元以下罰款。
可見(jiàn)，福建證監(jiān)局對(duì)兩起私募基金老鼠倉(cāng)的行政罰款，已屬頂格處罰，只是顯然這個(gè)罰款額度與其違法違規(guī)所得極不相稱。早就有人提出，目前對(duì)私募基金老鼠倉(cāng)等違法違規(guī)的處罰條款過(guò)于仁慈，威懾力太有限。
現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)公募基金的利益輸送、老鼠倉(cāng)行為處罰較為嚴(yán)厲?；鸸芾砣说热粲欣孑斔?、老鼠倉(cāng)等行為，將被責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款，主管人員和其他直接責(zé)任人員也要受罰。另外，《刑法》還規(guī)定了“利用未公開(kāi)信息交易罪”，也即老鼠倉(cāng)入罪，是指證券交易所、基金管理公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，利用因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，從事交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，需要承擔(dān)刑事責(zé)任。公募基金在列，但這其中的“等金融機(jī)構(gòu)”是否包括私募基金，似乎并不明確。
私募基金與公募基金的運(yùn)作模式和體制機(jī)制有較大區(qū)別，尤其在基金募集、基金管理人的報(bào)酬激勵(lì)機(jī)制等方面差異較大。在很大程度上，基于投資者與私募基金管理人兩廂情愿，私募基金主要遵循當(dāng)事人意思自治原則，理應(yīng)更多由私法來(lái)調(diào)整。不過(guò)，私募基金和公募基金都是接受信托理財(cái)，私募基金的老鼠倉(cāng)及利益輸送同樣是背棄信托責(zé)任的欺詐行為，僅靠《合同法》等私法難以維持秩序，需要利用國(guó)家權(quán)力，依托公法來(lái)維持秩序。因此，對(duì)私募基金老鼠倉(cāng)、利益輸送等行為的處罰雖與公募基金應(yīng)有所不同、可以稍微低一些，但也不應(yīng)有太大差異。
為此，筆者提議對(duì)私募基金利益輸送、老鼠倉(cāng)的行政處罰，可修改為“違法所得一倍以下罰款”，情節(jié)嚴(yán)重的也應(yīng)入罪、刑期為三年以下，情節(jié)特別嚴(yán)重的，刑期為五年以下。在當(dāng)前市場(chǎng)誠(chéng)信環(huán)境、契約精神還不太理想的情況下，嚴(yán)懲嚴(yán)罰才能對(duì)背信棄義的市場(chǎng)主體產(chǎn)生應(yīng)有的威懾力。
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