股份代持問題是企業(yè)IPO及掛牌新三板經(jīng)常碰到的問題，而且往往會(huì)拖慢項(xiàng)目進(jìn)度。
在企業(yè)上市過程中，該問題的出現(xiàn)可能會(huì)損害到擬上市公司股權(quán)的清晰性，那么企業(yè)掛牌新三板是否允許股份代持？本周論壇君在新三板論壇交流群里與群友討論了關(guān)于股份代持的問題。
產(chǎn)生代持股份的原因
一是真實(shí)的出資人不愿意公開自己的身份，比如有的真實(shí)出資人是國(guó)家工作人員不能夠開展公司經(jīng)營(yíng)。
二是為了規(guī)避經(jīng)營(yíng)中的關(guān)聯(lián)交易，找別人代持股份。
三是為了規(guī)避國(guó)家法律對(duì)某些行業(yè)持股上限的限制，找別人代持股份。
四是有的公司對(duì)股東身份有特別的要求，不符合要求的人也想成為股東，就私下出資請(qǐng)別人代持股份。
股份代持的風(fēng)險(xiǎn)
不管基于什么目的，代持股份必然要在委托人和受托人之間形成一份股份代持的協(xié)議書。一般代持協(xié)議是合法的，但是，同樣可能產(chǎn)生相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)：
?。ㄒ唬?shí)際出資人可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)：
1、股份代持協(xié)議因違反合同法第52條規(guī)定而無效，實(shí)際出資人將無法依據(jù)該協(xié)議向名義股東主張權(quán)利。
《合同法》第52條規(guī)定："有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（2）惡意串通、損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。"
2、如果得不到公司半數(shù)以上股東認(rèn)可，實(shí)際出資人可能面臨無法轉(zhuǎn)正的尷尬局面。
3、名義股東可能擅自對(duì)股份進(jìn)行處分，這其實(shí)是實(shí)際出資人所面臨的各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)中最為嚴(yán)重的一種風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)椋x股東屬于工商登記備案的股東，只要簽署相關(guān)文件就可以將股份轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押給第三方。
4、名義股東可能會(huì)在股利取得、股份表決權(quán)的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實(shí)際出資人的本意或?qū)嵤p害實(shí)際出資人的行為。
5、名義股東如果拖欠債務(wù)，其所代持的實(shí)際出資人的股權(quán)可能會(huì)被查封或拍賣。
6、名義股東如果去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權(quán)的處置將成為一項(xiàng)難題。
7、其他可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。
?。ǘ┟x股東可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)：
1、如果股份代持協(xié)議無效，并且名義股東不愿成為該公司的實(shí)際股東并且也沒有出資能力的時(shí)候，對(duì)于名義股東也是一件非常麻煩的事情。
2、實(shí)際出資人出資不到位，可能會(huì)被公司債權(quán)人或其他股東追索。這里的出資不到位可能有幾種情況，一種是實(shí)際出資人違背約定不愿繼續(xù)出資，一種是實(shí)際出資人發(fā)生客觀變化而喪失繼續(xù)出資的能力。
3、如果雙方約定由實(shí)際出資人實(shí)際參與公司管理，那么，如果其行為違反公司法規(guī)定而被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利，那么，名義股東很可能被牽涉其中。
4、其他可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。
新三板掛牌允許代持股份嗎？
證監(jiān)會(huì)對(duì)擬上市公司股權(quán)不清晰一直是明令禁止的。同樣，對(duì)于擬掛牌新三板的企業(yè)來說，全國(guó)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)也明確要求企業(yè)清理好股份代持問題。
《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定："發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛"。
為了防止因股份代持引發(fā)糾紛，進(jìn)而對(duì)上市公司的正常經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生重大不利影響，采取合法合理的方式進(jìn)行"清理"是必須的。
《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》中明確要求掛牌公司要"股權(quán)明晰"。
不過，《證券法》及其他與企業(yè)上市、掛牌相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章中，并沒有明確規(guī)定股份代持這一行為本身是無效的，新三板股票因而監(jiān)管部門為確保滿足"股權(quán)清晰"的監(jiān)管審查口徑，也只是要求公司對(duì)股份代持的行為進(jìn)行清理，但并未否認(rèn)股份代持本身的合法性。
目前新三板掛牌規(guī)則要求擬掛牌公司對(duì)股份代持進(jìn)行徹底清理，而目前的清理，基本上都是采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式。那么是否只要企業(yè)存在股份代持就不允許新三板掛牌呢？
答案當(dāng)然是否定的。因?yàn)楣煞荽帜壳斑€是比較普遍的現(xiàn)象，如果存在股份代持就一刀切的否定，那是不符合實(shí)際情況和企業(yè)掛牌的最終目的。清理不是目的，只是實(shí)現(xiàn)企業(yè)上市和防止股權(quán)糾紛的重要手段。
企業(yè)不論登陸哪個(gè)層次的資本市場(chǎng)，都應(yīng)首先強(qiáng)調(diào)信息披露，即只要企業(yè)將問題說清楚講明白就是可行的。之所以強(qiáng)調(diào)信息披露，是因?yàn)榧词勾嬖诠煞荽值那樾?，只要企業(yè)進(jìn)行充分信息披露，并采取必要的措施把問題解決掉，之后就不再構(gòu)成新三板掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙。
信息披露最主要關(guān)注以下幾點(diǎn)：
(1)股份代持的原因；
(2)股份代持的具體情況；
(3)股份代持可能存在的后果，如果引起爭(zhēng)議或者訴訟是否會(huì)導(dǎo)致股權(quán)大幅變動(dòng)甚至是實(shí)際控制人變更；
(4)股份代持沒有及時(shí)解除的原因和障礙(比如成本太高或者時(shí)機(jī)不夠成熟)；
(5)股份代持解除的具體時(shí)間和方案，以后如果存在問題，后續(xù)有什么解決措施。
通過披露股份代持情況，同時(shí)給出解除代持的具體方案，股份代持問題就是可以解決的。如果企業(yè)充分披露了股份代持的相關(guān)情況并且愿意承擔(dān)可能出現(xiàn)的后果，同時(shí)市場(chǎng)投資者等參與者能夠認(rèn)知并判斷這種風(fēng)險(xiǎn)，那么對(duì)于負(fù)責(zé)審批口徑的監(jiān)管機(jī)構(gòu)來說，就不會(huì)一刀切地禁止這樣的情形。
三類股東可能涉及股份代持
一直以來，證監(jiān)會(huì)存在一條不成文的規(guī)定：對(duì)于擬上市的企業(yè)一般會(huì)被要求清退三類股東，即資產(chǎn)管理計(jì)劃、契約型基金和信托計(jì)劃。主要原因是這三類金融產(chǎn)品背后有許多股東，容易滋生股份代持、關(guān)聯(lián)方隱藏持股、規(guī)避限售、短線交易甚至利益輸送等問題。金融產(chǎn)品的投資決策、收益分配機(jī)制未經(jīng)有效披露，容易引起糾紛，不符合IPO對(duì)股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰的要求。
新三板因股份代持引發(fā)訴訟的案例
2017年5月12日，海淀法院發(fā)布消息稱，該院日前審結(jié)一起涉新三板企業(yè)的股權(quán)合同案，認(rèn)定雙方之間的股份代持合同有效。該判決已發(fā)生法律效力。
黃某（原告）訴稱，其與張某（被告）2016年5月13日經(jīng)中間人簽署了《代持股協(xié)議》，約定被告代持原告持有的某新三板企業(yè)股票15000股，每股20元，共計(jì)30萬元。原告后得知，該股票為新三板掛牌公司的股票，原告本人并不符合新三板對(duì)股東的操作條件，雙方簽署的協(xié)議違反了國(guó)家強(qiáng)制性法規(guī)，應(yīng)屬無效，故訴至法院，請(qǐng)求判令：1、確認(rèn)雙方簽署的《代持股協(xié)議》無效；2、被告返還原告30萬元。
張某辯稱：不同意原告的全部訴訟請(qǐng)求。雙方除本案協(xié)議之外，還有另外2014年12月和2015年9月兩份代持股協(xié)議，雙方代持的關(guān)系自2014年就有過，原告對(duì)該協(xié)議有充分的認(rèn)識(shí)。本案協(xié)議系雙方自愿簽署，是真實(shí)意思表示，并不違反任何強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。上述三份協(xié)議，被告均免費(fèi)代持，并未因此獲得收益，現(xiàn)因?yàn)槟彻竟善弊叩?，出現(xiàn)暫時(shí)虧損，原告現(xiàn)在起訴有違誠(chéng)信原則。綜上，《代持股協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示，合法有效。
法院經(jīng)審理后認(rèn)為，本案雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于《代持股協(xié)議》的效力問題。黃某主張，因自己并不具有新三板企業(yè)持股人資格，該協(xié)議內(nèi)容違反國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。張某辯稱，相關(guān)規(guī)定屬于管理性、行業(yè)自律性規(guī)則，并非強(qiáng)制效力性規(guī)定，且不存在合同法第52條規(guī)定的無效情形，故《代持股協(xié)議》應(yīng)屬有效。法院認(rèn)為，本案所涉《代持股協(xié)議》應(yīng)屬有效，理由如下：
一、雙方之間的代持股協(xié)議是張某為配合解決黃某與案外人某公司之間的技術(shù)服務(wù)合同而簽訂的，目的是給黃某、某公司均提供一種可以接受的、解決之前爭(zhēng)議的替代辦法。黃某當(dāng)時(shí)看好某公司的股票，愿意將技術(shù)合同的退款轉(zhuǎn)為某公司的股票，委托張某代為持有股份、自己則享有股份應(yīng)得的紅利及其他收益。黃某雖稱該協(xié)議并非雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，但未提供充分有效的證據(jù)證明存在欺詐、脅迫等意思表示不真實(shí)的情況，特別是考慮到之前黃某與張某之間曾有過類似的代持協(xié)議并售出獲利，可見黃某對(duì)某公司股票關(guān)注時(shí)間較長(zhǎng)、對(duì)該股票有一定了解、對(duì)新三板股票的投資風(fēng)險(xiǎn)和收益有一定認(rèn)識(shí)，該協(xié)議出于雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。
二、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問題的規(guī)定(三)》第二十四條第一款規(guī)定，有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。
本案中，黃某并未提供證據(jù)證明存在該條前四項(xiàng)所規(guī)定的情形，特別是沒有證明該協(xié)議存在損害社會(huì)公共利益的情況。黃某認(rèn)為合同無效的主要理由，是認(rèn)為自己并不具有新三板企業(yè)持股人資格，該協(xié)議內(nèi)容違反國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的"強(qiáng)制性規(guī)定"，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定可以分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。
根據(jù)全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司的回函，雖然《國(guó)務(wù)院關(guān)于全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問題的決定》、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司管理暫行辦法》、《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)投資者適當(dāng)性管理細(xì)則》中均有對(duì)于新三板企業(yè)投資主體的特殊要求，但這些規(guī)定或者層級(jí)較低，不屬于法律、法規(guī)而僅是行政規(guī)章、自律規(guī)則，或者并不屬于效力性強(qiáng)制規(guī)范，而屬于管理性強(qiáng)制規(guī)范的范疇。最后，法院對(duì)黃某有關(guān)合同無效、返還相關(guān)款項(xiàng)的訴訟請(qǐng)求不予支持，判決駁回了原告黃某的全部訴訟請(qǐng)求。