新三板概念|新三板轉(zhuǎn)板IPO，十點特殊法律問題須知道！
早在2013年年底新三板擴容后不久，新三板“轉(zhuǎn)板”IPO的綠色通道就開始被市場各方關(guān)注和期待。本質(zhì)上，如果沒有“綠色通道”，在申報IPO時，新三板公司和非公眾公司在流程和條件上并沒有任何差異，但因為新三板公司的“公眾、公開”特點，反而會有一些特殊的法律問題。
近日，德恒律師事務(wù)所深圳團隊合伙人唐永生對包括三類股東、200人股東、對賭條款、信批差異、突擊入股鎖定期等十點內(nèi)容做了分享。
一、先摘牌還是后摘牌
上交所曾經(jīng)公布過他們所認為的新三板轉(zhuǎn)報IPO的正確流程，即：內(nèi)部決策、輔導(dǎo)備案、申報材料、申請停牌、發(fā)行審核、核準發(fā)行、終止掛牌、發(fā)行上市。
其中，終止掛牌問題是比較特別和重要的。
按照上交所的理解，企業(yè)是在IPO被核準以后，再去申請終止掛牌的。但在實踐中，有一些公司是先申請終止掛牌，再去申報IPO材料或者上會的。
先IPO再摘牌，可以為企業(yè)留一條退路——如果IPO被否或者撤回材料，還能繼續(xù)在新三板掛牌，而在上會前摘牌，企業(yè)將沒有退路可言。
在終止掛牌的過程中，律師主要關(guān)注終止掛牌所需要出具的法律意見書。在此過程中，異議股東的處理是關(guān)注的重點，通常異議處理會設(shè)定一個期限，規(guī)定在期限內(nèi)，由大股東用確定的價格來收購異議股東的股權(quán)；如果異議股東在期限內(nèi)沒有提出反對意見，也沒有出售股份，就默認為將繼續(xù)持有。
選擇不同的流程，還會有一些更隱蔽的差異和影響，將在后面“信批差異”部分講到。
二、“三類股東”問題的處理方式及成功案例分析
三類股東一般指信托計劃、契約型基金和資管計劃。造成“三類股東”問題產(chǎn)生的原因，主要是IPO規(guī)則和新三板規(guī)則的異同。
二者相同之處在于三類股東在A股和新三板的一級半市場（定增）或者二級市場上，均被認可。
但在一級市場上，并沒有明確的規(guī)則表明IPO是否認可三類股東，而在實踐中大家都認為是不認可的。
反觀在新三板掛牌業(yè)務(wù)中，根據(jù)《機構(gòu)業(yè)務(wù)問答（一）——關(guān)于資產(chǎn)管理計劃、契約型私募基金投資擬掛牌公司股權(quán)有關(guān)問題》，如果資管計劃或者契約型基金是依法設(shè)立和運作，并接受證監(jiān)會監(jiān)管的，可以不做還原直接持股。
不過，信托計劃在新三板上也沒有明確說法。
我認為三類股東分為兩種：
1. 特殊的三類股東
比如說，三類股東投資了上市公司，再由上市公司入股新三板公司，后來這個新三板公司又成功IPO。
也就是說，在三類股東和發(fā)行人之間，已經(jīng)有一個上市公司作為風險隔離，在這種情況下，證監(jiān)會是認可的。
案例：博創(chuàng)科技（300548.SZ）、天通股份（600330.SH）、貴廣網(wǎng)絡(luò)（600996.SH）、皖天然氣（603689.SH）。
上述案例，證監(jiān)會甚至連反饋都沒有提到“三類股東”問題。所以說，三類股東被上市公司隔離后，本身是不存在問題的。
2. 中間沒有隔離 直接或間接持有發(fā)行人股權(quán)
上交所曾經(jīng)提出，在IPO過程中，上市公司在引入三類股東的時候要考慮股權(quán)清晰和穩(wěn)定，在此基礎(chǔ)上審慎決策。
目前，對于“三類股東”問題，在實踐中大概有如下幾種處理模式：
（1）主動清理
比如奧飛數(shù)據(jù)（832745.OC），股東名單有一家契約型基金，其處理方式就是把契約型基金全部還原到出資結(jié)構(gòu)相同的合伙企業(yè)或者自然人。
也就是說，用合伙企業(yè)或者自然人替代了三類股東。
這種方式是證監(jiān)會認可的，不過處理起來，企業(yè)要平衡多方利益，不一定能處理好。
（2）不作清理 但間接持股
比如海辰藥業(yè)（300584.SZ）、碳元科技（603133.OC）、常熟汽飾（603035.SH）、長川科技（300604.SZ）。
這幾個已經(jīng)成功的案例，三類股東都有如下幾個特點：
第一，這些案例中的三類股東都處于被監(jiān)管系統(tǒng)監(jiān)管的狀態(tài)，例如已經(jīng)在基金業(yè)協(xié)會辦理備案等；
第二，它們都是間接股東，并沒與直接持有發(fā)行人股份，而是持有發(fā)行人某一位股東的股權(quán)；
第三，最終持股比例都不高；
第四，在申報材料中，對資金來源合法、沒有委托信托或者相關(guān)安排代持、最終權(quán)益人能核查清楚、不存在糾紛或者潛在糾紛等問題做了充分論述。
（3）不做清理 直接持股
比如中原證券（601375.OC），其IPO時第二大股東是渤海公司，但其實渤海基金才是真正的股東。
我認為，這個案例并不具有參考性，因為渤?；鸨澈蟮墓芾砣耸侨珖绫；鹄硎聲纫?guī)模很大的公司，而且它是發(fā)改委批準的契約型基金，所以這個案例有一定獨特性，畢竟人家的溝通能力是比較強的。
三、如何計算股東是否超過200人
關(guān)于股東人數(shù)超過200人的問題，有兩個層面：一是，新三板也是合法開放的市場，如果公開交易導(dǎo)致股東超過兩百人，需不需要對股東進行清理；二是，股東人數(shù)雖然沒有超過200人，但證監(jiān)會會要求做穿透計算。
第一個問題，證監(jiān)會已經(jīng)給了明確答復(fù)。
根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號——股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關(guān)問題的審核指引》，如果存在一定的歷史遺留問題，或者通過正常轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東超過200人，那么證監(jiān)會就認為你的合法性此前已經(jīng)得到審核。前者需要拿一份證監(jiān)會意見再去IPO，后者可以直接去申報IPO。
此外，如果通過定增導(dǎo)致股東人數(shù)超過200人，根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》，在進行非公開發(fā)行時應(yīng)先獲得證監(jiān)會核準，其合規(guī)性已在非公開發(fā)行時經(jīng)過審核，可以直接申請IPO。
第二個問題，如果股東有法人或者其他組織，證監(jiān)會會要求將這些股東打開至自然人、國資委或者上市公司。
這里有個問題，怎么計算打開后的股東人數(shù)？
首先，無論打開后是否需要計入股東人數(shù)，所有法人或其他組織都要按上述要求打開，證監(jiān)會需核查股東資格是否合規(guī)，跟實控人、董監(jiān)高、5%以上股東有沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系。
其次，如果能論證某些企業(yè)或者組織并不是以僅為投資發(fā)行人而設(shè)立的投資主體，一般來說，打開后的股東人數(shù)是不用計入發(fā)行人股東總?cè)藬?shù)的。
一般而言，需要打開并計算人數(shù)有兩種常見情況：一是員工持股平臺，因為很顯然，它就是為了持有發(fā)行人股份而存在的；二是，雖然不是員工持股平臺，但設(shè)立目的就是為了持有發(fā)行人，這種人數(shù)也是要打開計算的。